知识产品首先必须界定其产权归属,即知识产品归私人拥有还是归公共所有更有效率。现代产权理论发展了私人物品和公共物品理论:私人物品指在使用或消费上具有个人排他性的物品,比如一双鞋不能同时穿在两人的脚上,我们在市场上时时所见和经常交易的产品基本属于私人物品,它构成了现代市场机制运行的主要客体。与私人物品相对应的便是公共物品,所谓公共物品就是在使用或消费上不具有排他性的物品,大卫·弗里德曼定义的公共物品为:“一旦生产出来,生产者就无法决定谁得到它”。①知识产品可以算是公共物品,因为它具有很强的公共性,一首好的曲子、一项专利、一件新的软件,可以供无数人共享。正因为公共性和非排他性,公共物品很难阻止他人“搭便车”,②造成公共物品的收费困难,私人部门也不愿提供公共物品,他们得不到相应的费用补偿或补偿的代价太高。因此,知识产权的界定就成为必须解决的问题。如何界定知识产权的归属问题传统福利经济学认为可以通过政府组织来解决,即知识产品由政府提供或政府保护,然后政府向一切人员征税而补偿费用。而根据现代产权理论分析,建立私人产权通过内部化途径更为有效。首先,知识与土地、资金一样,是一种稀缺的资源,其创造成本和风险都很高,而公布后传播费用又甚少,尤其在通信技术高度发达的今天,知识的“学习”代价远远低于创造成本。如果把知识产品当作公共物品,人人都可免费享用,就会产生资源的“拥挤”问题,由此造成知识的供给不足。正如,如果水塘里的鱼是自然生成的,谁也不拥有该水塘的产权,那么人们就会竭泽而渔。而把知识产权归属个人所有,生产者就可以排斥那些不愿付出的人获得知识产品的使用,这样就制止了无功受禄的机会主义行为(如冒牌、盗版、侵权),从而建立起知识创造的激励机制。其次,商品的交易实质上是产权的交易,排他性是可以转让的必要条件,也是产权市场的必要条件。一旦产权不排他,交换或转让产权也就多余。通过界定知识产品的私有,所有者获得剩余索取权(即收益权利),谁要使用或享用知识产品就必须与知识产品的权利人签订契约并按约付费,从而可以实现帕累托效率的最优资源配置。从社会角度看,所谓帕累托效率配置是指:

　　(4)PMC=SMC(社会边际成本)等4个必要条件。当SMP=SMC时产量处于最优状况。知识产品成为私人物品后,其外部性①内在化。因此SMP=PMR、SMC=PMC,在完全竞争条件下,PMR=P,而生产利润最大化的条件是PMR=PMC,故P=PMC,从而完全符合帕累托效率的资源配置。再次,知识作为一种“无形资产”虽然具有很强的公共性,但与公共物品不同的是它还具有可保密性,极端的情况是绝对保密,不对外公布,这样就获得了知识产品的私有,如中国的祖传秘方和美国可口可乐的配方。因此,生产者完全可以控制知识的外溢效应,可以实现知识产品排他性和私有化,当然这样做会影响到知识的商业价值和社会推广。

　　二、中国知识产权保护现状1.中国的知识自主创新水平。在开放条件下,一国的自主创新所包含的内容更为广泛。它可能来源于两个途径,国内自主创新和国外创新的流入。对于发展中的中国来讲,后者可能是自主创新的主要来源。虽然中国知识产权保护的立法已经趋于完善,且已经与国际惯例接轨,但是中国的知识产权保护的意识还相当薄弱,尤其是对于国外的知识产权更是这样。从中国的光盘软件市场便可略见一斑。盗版软件、VCD光碟已经充斥市场。因此,就中国而言,其自主创新的水平可能是较大的。2.中国的知识存量水平。中国是一个发展中国家,其知识存量水平与发达国家相比是相对较低的。从研发投入占GDP比重来看,我国的研发投入占GDP的总量多年来一直徘徊在016%左右,才首次超过018%,而发达国家这一比值保持在2%左右。从研发投入总量来看,我国与发达国家的差距更大。以为例,美国研发投入1791亿美元,德国550亿美元,日本1330亿美元,而中国只有34817亿人民币。从专利的申请文件来看,中国的申请总量与发达国家相比也是较少的。中国专利申请文件总量为41773件,而同期美国为253440件,为中国的6倍左右;日本为388957件,为中国的9倍多。总之我国与发达国家相比仍是一个知识存量水平较低的国家。3.中国的创新对知识产权保护的敏感程度。如前所述,中国是一个发展中国家,知识产权保护体系从1979以后才逐渐建立和发展起来。因此,知识产权保护体系存在的时间比较短。中国人对知识产权保护的意识还比较差。当然,随着法制的加强与完善,对于知识产权保护的意识也将逐渐加强,不过这也许需要一段很长的时间。另外,知识产权法对于我国许多执法工作者来说还是一个新生事物,知识产权执法的专业人员的缺少将会造成执法过程的技术困难。因此,知识产权执法的力度可能是不够的。这样又会导致知识产权所有者在求助于司法保护时遇到各种困难,从而带来各种不必要的甚至是巨大的成本损失。知识产权所有者对司法缺乏信心也会使得他们对于知识产权保护缺乏兴趣。再有,中国的人均GDP还很低,而且收入分配又极不平衡。低收入地区由于很难接触到高新技术,对于知识产权保护的意识非常差是不可避免的。即使在收入水平相对较高的发达地区,收入水平仍然是限制消费者购买正版商品的一个巨大障碍。因此,我国的创新对于知识产权保护的敏感程度可能非常低。P*P0PC*图知识产权保护程度与保护成本4.中国对知识产权实施有力保护所需的成本。如图所示,在与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)实施之前,我国对知识产权保护的最佳水平为P3。但是由于协议中规定了知识产权保护的最低标准,而这一标准又是与发达国家法律实践相一致的。因此这一高水平可能确定在P0上。由于保护水平限定在P0,对于我国而言社会福利水平会大大下降。我们有可能丧失适合我国发展利益和社会经济利益建立知识产权制度的权利。TRIPS协议的实施将给我国造成巨大的行政和财政负担。由于保护水平提高,财政和行政、司法等负担有可能造成国家的财政赤字。这样,国家的税收水平可能增加,补贴可能减少。居民的收入水平也会由此而受到影响,收入的下降会使得居民更加依赖于盗版。综上所述,中国知识产权立法与执法之间巨大差距的背后存在着深刻的经济根源。首先,中国知识产权保护体系建立较晚,国民对知识产权保护意识淡薄。购买廉价的盗版产品对于收入水平较低的中国百姓来讲具有巨大的力。中国,盗版产品的利润是巨大的,因此众多的企业加入到生产盗版产品的行列中。这就造成了中国盗版产品市场规模巨大。其次,中国是发展中国家,知识存量的水平还很低,这表现为中国的研发投入、专利创新的水平还很有限。因此,模仿和盗版国外先进技术可以提高中国整体的福利水平。最后,实施TRIPS协议要求的知识产权保护,对于中国来说需要付出较高的实施成本。政府要想通过执法来堵塞知识产权盗版产品的来源渠道则需要投入大量的人力、物力和财力,而现阶段我们可能还不具备这个能力。总之,中国的经济和技术发展水平还很低,实施较高程度的知识产权保护在短期内对国内经济必然存在较大冲击。因此我们应根据中国国情,制定适宜的知识产权保护制度,并逐渐到达TRIPS协议所规定的要求。

　　三、知识产权的法律救济侵犯知识产权行为直接发生于社会精神产品的生产、消费过程之中。在法律实施效益不高的情况下,该类侵权行为的滋生与蔓延,会影响创造者生产、开发信息的积极性,从而导致整个社会福利水平的下降。对此,经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本与收益关系,促使理性的经济人放弃选择侵权以及其他违法行为。其具体思路是:

　　1、促进产权交易的合作博弈实现。产权交易有两个相互关联的效率目标,即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标,即使效用达到最大,使利润达到最大;均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。均衡的具体表现是:每个人都想通过交易获得能提供最大满足能力的物品组合,他们彼此之间就的满足形成一定的价格,互相制约,逐步达到需求等于供给,从而出现价格不再变动而持久不变的情形。实现均衡的效益目标,关键在于采取产权交易的合作博弈。实证分析证明,如果谈判费用太高,双方不能缔结合同关系,就易发生侵权行为。正如前面所言,无形财产从产权界定到交易是一项复杂的经济活动,从而造成侵权行为认定和赔偿的难度。在知识产权市场不完善、机会主义盛行的情况下,产权纠纷诉诸法律往往带来过高的交易成本。先生在谈到交易费用时说到,一个发明专利的买者,在算出该专利的收益现值后,预算的收益减去2/3作为未来可能产生的官司费用。因此,解决知识产权纠纷的最佳途径是双方通过谈判达成协议来解决补偿问题。为此,国家应为相关产权交易的运作提供有效的“游戏规则”,健全产权交易市场,以减少交易成本。这是防范和减少侵权行为发生的重要基础。

　　2、科学设定侵权行为成本的结构及额度。侵权行为是一种具有社会危害性的违法行为。制止市场主体对侵权行为的个人选择,关键在于把握侵权行为的发生机制,抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。侵权行为成本的设定应考虑3个方面的问题:一是削弱侵权人的违法行为能力,消除其从事违法行为的物质力量,从而提高侵权行为的必然成本,降低侵权行为可能带来的“收益”;二是科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益之间的关系,即注意保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”,这是法定成本的最低限度;三是对某些特别严重的侵权行为,设定较高的法定成本,即以法律的形式加重对该类违法行为的惩罚,不让其有利可图。正如一些学者所指出的那样,设定侵权行为的成本,并非意味着要普遍提高对侵权行为的惩罚,走“重罚主义”的道路。实践证明,严刑峻罚并不能有效控制违法行为,反而会引发严重违法行为的发生。斯蒂格勒认为,重刑罚的边际威慑是非常小的,甚至会适得其反。如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处于死刑,那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚,他宁愿去偷5000美元。对于侵犯财产权行为的法定成本设定,其道理同样如此。3.强化侵权赔偿中举证责任的效率。侵权法的核心问题是侵权责任的界定。法学家认为,行为人是否承担责任,关键在于其是否尽到“合理注意”和“谨慎义务”。经济学家认为,遵循上述原则,就要求行为人以最合理的成本来预防损害,以保护权利人的利益。什么是合理的预防成本,美国联邦法院法官汉德(LearnedHand)在“合众国诉卡罗尔拖司”一案中提出了著名的“汉德原则”。该原则归纳为责任方程公式:B。B为预防事故的成本,PL为预期的事故成本,其中P为事故发生的概率,L为事故所造成损失。当预防事故的成本小于预期的事故成本时(即B行为人应承担侵权责任;当预防事故的成本大于预期的事故所造成的损害时(即BPL),潜在肇事者对发生的事故不承担责任。汉德原则是适用过失侵权案件的基本规则。其后,斯纳发展了这一理论,认为在行为人需负严格责任时,同样应考虑B的经济后果。所不同的是,当BPL时,人们情愿赔偿可能发生的事故损失费,而不愿花费预防成本,否则行为人损失更大。在侵权行为中,选择何种责任标准才有效率呢对此,考特和尤伦指出,“如果预防是双方面的,即当事人双方都采取预防行为以减少事故的严重性和可能性,那么,过失责任规则形式是合格的责任标准;如果预防是单方面的,即只有施害方可望采取行动以减少事故的概率及其严重性,那么,严格责任规则是合适的责任标准。”在传统的侵权法理论中,知识财产的侵权责任适用的是过失责任原则。从经济学的角度来看,对于损害应由双方当事人采取预防,对于过失则根据“汉德原则”进行客观的量化,这在知识产权制度建立之初无疑是有效率的。但是,在现代信息化社会,某些侵权损害由行为人单方面预防可能更为有效,这是由于:

　　(2)行为人采取预防措施所费的成本比生产者少,后者在知识产品公开后,收寻他人利用的信息、对他人使用的过错状况进行举证,往往要付相当的成本。为此,从效益原则出发,在侵犯知识产品领域,有必要对以往的责任原则进行修正,即补充适用过失推定责任或严格责任。具体而言,当某类严重的侵权损害发生后,应责令行为人首先举证,行为人通过抗辩事由说明BPL时,即证明无过失,可免除责任;如果无抗辩事由或事由不能成立,则推定行为人有过失。补充适用过失责任原则或严格责任原则,可以调整双方当事人预防事故发生的成本比例,提高侵权行为的被追究率,从而使得侵权法的实施处于有效率的状态之中。